抵押一词,对于我们并不陌生,意思是指抵押人和债权人以书面形式订立约定,不转移抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押权分为一般抵押权和最高额抵押权,今天主要学习一般抵押权的相关规定。
1、抵押权的概念:为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
注:从以上规定可以看出抵押权具有以下几个特征:(1)抵押权是担保物权。(2)抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权。(3)抵押权是不转移标的物占有的物权。(4)抵押权人有权就抵押财产优先受偿。
2、抵押财产的范围:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)海域使用权;
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通运输工具;
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
3、浮动抵押:企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
注:本条之所以单列出来,是因为与其他抵押有所不同,从本条规定可以看出,设立浮动抵押应当符合下列条件:第一,主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。第二,财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。也即对除此以外的动产和不动产不得设立浮动抵押。第三,实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。第四,优先受偿的效力范围为抵押财产确定时的动产。
4、建筑物与建设用地使用权同时抵押规则:以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
注:根据前面学习的“地随房走或者房随地走”的房地一体原则。这一原则也同样适用于抵押,且无论当事人有无约定,均视为一并抵押。
5、乡镇、村企业的建设用地使用权抵押限制:乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
注:本条的意思简单的理解就是,对于乡镇、村企业所拥有的空置的土地的建设用地使用权不得抵押,如果土地上已经建设有厂房等建筑物的,其建设用地使用权可以随厂房等建筑物一并抵押。
6、禁止抵押的财产范围:下列财产不得抵押:
(一)土地所有权;
(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;
(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
注:本条第(二)项法律规定可以抵押的,主要指本法以及《农村土地承包法》规定的以家庭承包方式取得的承包地的土地经营权、以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的土地经营权,《土地管理法》规定的通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权等。
7、抵押合同:设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押财产的名称、数量等情况;
(四)担保的范围。
注:本条规定设立抵押权需签订书面合同,上述四项内容是抵押合同的一般条款,并非全部条款,也即双方当事人还可以约定其他的事项。
8、流押:抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
注:本条看似简单,实则不简单,需要注意(一)需在债务履行期限届满前约定;(二)与抵押人约定,而非与债务人约定,此时抵押人可以是债务人,也可以是第三人;(三)虽然约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有,但实际上抵押财产不能直接归债权人所有;(四)只能依法就抵押权优先受偿,包括抵押权需按照法律规定设立,优先受偿需按照法律规定的程序实现。
9、不动产抵押登记:以本法第三百九十五条(也即上述第2项抵押财产的范围)第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
注:本条对需要办理抵押登记的财产进行了规定,也即本条规定的财产只有办理了抵押登记,抵押权才生效。
10、动产抵押的效力:以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
注:以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,可以办理抵押登记,也可以不办理抵押登记,但是,未办理抵押登记的,不得对抗善意第三人。
11、动产抵押对抗效力的限制:以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
注:本条的动产抵押,包括已办理抵押登记的情形。
12、抵押权与租赁权的关系:抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
注:是抵押权设立前,而非抵押合同签订前,对于抵押权设立后抵押财产出租的,已登记的可以对抗其后设立的租赁关系,未登记的按照不得对抗善意第三人的规则来判断抵押权与租赁权的效力。
13、抵押财产的转让:抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
14、抵押权处分的从属性:抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
注:“法律另有规定”是指法律规定在一些情况下,债权转让的,抵押权不一并转让;“当事人另有约定”,既可以是抵押权人在转让债权时,与受让人约定,只转让债权而不转让担保该债权的抵押权,这种情形大多发生在债权的部分转让时;也可以是抵押是第三人专为特定的债权人设定抵押的,约定被担保债权的转让未经其同意的,抵押权因债权的转让而消灭。
15、抵押权的保护:抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保,抵押人不恢复抵押财产的价值,也不提供担保的,抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
注:抵押人使抵押财产价值减少的行为主要有:一是抵押人采取积极的行为致使抵押财产价值减少;二是抵押人消极的不作为致使抵押财产价值减少。另,抵押财产价值减少,需是由于抵押人的行为造成的,即只有在抵押人对抵押财产价值减少有过错的,才按照本条的规定处理。